Cultura & Direito

STF | CNJ | Min. Gilmar Mendes

2012-02-03T21:42:00.000-03:00


Nelson Jr./SCO/STF

"Até as pedras sabem que as corregedorias não funcionam para investigar os próprios pares. Quando se exige que o processo comece na corregedoria do tribunal, se quer transformar o CNJ num órgão de correição das corregedorias."

(Trecho de voto do Min. Gilmar Mendes, do STF, no julgamento envolvendo a polêmica do controle Judiciário pelo CNJ)

STJ aceitou a teoria da imputação objetiva | Professor LFG

2012-01-30T20:56:00.000-03:00

O público, o privado e o CNJ

2012-01-22T15:28:00.000-03:00

“Quando magistrados e autoridades em geral reagem contra o fato de serem investigados, na verdade estão se comportando como se fossem os donos do poder. Parece que a 'coisa pública' no Brasil ainda está muito privada”

Trecho da entrevista de Lenio Luiz Streck concedida ao Instituto Humanitas Unisinos, disponível aqui.

Ministro Marco Aurélio | Programa Roda Viva

2012-01-10T12:31:00.001-03:00

Ronaldo de Almeida: O que significa o crescimento evangélico no Brasil? - Le Monde Diplomatique Brasil

2011-12-09T10:49:00.000-03:00

Ronaldo de Almeida: O que significa o crescimento evangélico no Brasil? - Le Monde Diplomatique Brasil

"Muitos evangélicos falam da experiência religiosa como uma espécie de autoconhecimento, um voltar-se para si. Não por acaso, a pregação aproxima-se dos discursos de autoajuda e de empreendedorismo, tão recorrentes no mundo atual. Em suma, uma religiosidade muito direcionada para as demandas cotidianas materiais, afetivas e subjetivas, e menos voltada para a vida eterna, o pós-morte ou a especulação teológica, por exemplo."

Reflexões sobre Constituição e Democracia II

2011-11-24T20:10:00.001-03:00


Paula Sima/Arquivo STF

O trecho a seguir transcrito trata-se de reprodução da palestra de encerramento proferida hoje (24/11) pelo advogado e professor Doutor Luís Roberto Barroso na 21ª Conferência Nacional dos Advogados, realizada em Curitiba. Recomendo a leitura da íntegra da conferência (disponível no Migalhas), intitulada "DEMOCRACIA, DESENVOLVIMENTO E DIGNIDADE HUMANA: UMA AGENDA PARA OS PRÓXIMOS DEZ ANOS":

"A democracia ou, mais propriamente, o constitucionalismo democrático, foi a ideologia vitoriosa do século XX, derrotando diversos projetos alternativos e autoritários que com ele concorreram. Trata-se da fusão de duas ideias que tiveram trajetórias históricas diversas, mas que se conjugaram para produzir o modelo ideal contemporâneo. Constitucionalismo significa Estado de direito, poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. Democracia, por sua vez, traduz a ideia de soberania popular, governo do povo, vontade da maioria. O constitucionalismo democrático, assim, é uma fórmula política baseada no respeito aos direitos fundamentais e no autogoverno popular; e um modo de organização social fundado na cooperação de pessoas livres e iguais. Nesse ambiente, o conceito de povo assume uma dimensão humanistica, identificando o conjunto de pessoas ligadas entre si por uma parceria histórica, que se manifesta em valores e projetos comuns, na responsabilidade de uns para com os outros e em compromissos com as gerações futuras. O constitucionalismo democrático – ou o Estado democrático de direito, na terminologia da Constituição brasileira – tem por fundamento e objetivo a dignidade da pessoa humana."

Eliana Calmon no Roda Viva

2011-11-20T10:33:00.001-03:00


Elza Fiúza/Agência Brasil

"Não sei se cadeia é o melhor resultado, já que o Brasil tem dificuldade de punir trombadinhas. O senhor conhece algum colarinho-branco preso?"

Declaração da Ministra Eliana Calmon, Corregedora Nacional de Justiça, no programa Roda Viva, ao ser indagada sobre a aplicação da pena de prisão a magistrados corruptos.

"Seminário Internacional - Constituição e Direitos Fundamentais" | Prof. Peter Häberle

2011-11-18T21:47:00.000-03:00

Canal IDPonline

Reflexões sobre Constituição e Democracia | A regra contramajoritária

2011-11-15T10:47:00.001-03:00

"A Constituição, além de ser o elo conteudístico que une "política e direito" em determinado Estado, é também um (eficiente) remédio contra maiorias. E, ao se constituir em remédio contra maiorias (eventuais ou não), tem-se que a Constituição traz ínsito um núcleo político que somente pode ser extirpado/solapado a partir de uma ruptura institucional. Esta é a regra do jogo democrático e o custo que representa viver sob a égide do Estado Democrático de Direito. E é dessa intrincada engenharia política que exsurge um novo papel para o direito e, por consequência, para a Constituição". (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 430-431)

V Jornada de Direito Civil | Separação pós-EC/66

2011-11-13T11:54:00.000-03:00

A Comissão de Direito de Família e Sucessões da V Jornada de Direito Civil, realizada de 8 a 11 de novembro, aprovou importante Enunciado relativo às separações judiciais ou extrajudiciais após a edição da Emenda Constitucional n.º 66/10 (Emenda do Divórcio), in verbis: "A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial".

Em artigo publicado pelo Consultor Jurídico, Regina Beatriz Tavares da Silva destacou que

"A manutenção da separação decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espécie dissolutória do casamento (CF art. 5º caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC artigo 1.577), o que não ocorre no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cônjuges na escolha dessa espécie dissolutória. E, exatamente por ser o Brasil um Estado laico, é inviolável a liberdade de consciência e de crença e de exercício de direitos em razão de crença (CF art. 5º VI e VIII); a supressão da separação violaria a liberdade no exercício do direito de regularização do estado civil dos que têm crença que não admite o divórcio, já que deveriam manter-se separados somente de fato e não de direito, o que, além disso, acarretaria insegurança jurídica pela zona cinzenta da separação de fato."

O entendimento segue direção oposta daquele apresentado por muitos juristas do direito "das famílias", no sentido de que o instituto da separação (judicial ou extrajudicial) havia sido extinto com a edição da EC 66/10. Nesse sentido, a posição de Zeno Veloso (O Novo Divórcio e o Que Restou do Passado), em artigo publicado no site do IBDFam (Instituto Brasileiro de Direito de Família):

"numa interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional - que é de estatura máxima - e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente".

Logo, se de um lado temos a busca pela máxima efetividade das normas constitucionais - no caso, o art. 226, §6º da Costituição de 1988 -, de outro, devemos levar em consideração a liberdade de escolha dos cônjuges na forma de dissolução, possibilitando, em tese, a preservação da família, uma vez que a separação não dissolve o vínculo conjugal (art. 1.577 do Código Civil).

Rubem Alves | O papel do professor

2011-11-12T11:35:00.000-03:00

Francisco Carneiro de Filippo: Aspectos da criminalização da luta social no Brasil - Le Monde Diplomatique Brasil

2011-10-23T12:28:00.000-03:00

Francisco Carneiro de Filippo: Aspectos da criminalização da luta social no Brasil - Le Monde Diplomatique Brasil

Prescrição do cheque pós-datado | Informativo 483 do STJ

2011-10-02T09:59:00.000-03:00

CHEQUE PÓS-DATADO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO EXECUTIVA. DATA CONSIGNADA NA CÁRTULA.

A Seção entendeu que a emissão de cheques pós-datados, ainda que seja prática costumeira, não encontra previsão legal, pois admitir que do acordo extracartular decorra a dilação do prazo prescricional importaria na alteração da natureza do cheque como ordem de pagamento à vista e na infringência do art. 192 do CC, além de violação dos princípios da literalidade e abstração. Assim, para a contagem do prazo prescricional de cheque pós-datado, prevalece a data nele regularmente consignada, ou seja, aquela oposta no espaço reservado para a data de emissão. Precedentes citados: REsp 875.161-SC, DJe 22/08/2011, e AgRg no Ag 1.159.272-DF, DJe 27/04/2010. REsp 1.068.513-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/9/2011.

Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e reserva do possível

2011-09-14T11:40:00.000-03:00

“ (...) A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana (...)” (STF, ARE 639.337 AgR / SP, Rel. Min. Celso de Mello)

Com este entendimento o Supremo Tribunal Federal afastou a incidência da denominada “cláusula da reserva do possível” do contexto de efetividade do direito à educação. No caso, entendeu-se que as limitações orçamentárias do município não configuram óbices legítimos a impedir que crianças sejam matriculadas em escolas e creches próximas de suas residências ou dos locais e trabalho de seus pais.

O direito à educação infantil, por incluir-se no mínimo existencial, não estaria sujeito, portanto, à discricionariedade do ente estatal para ver-se concretizado, nem mesmo à eventual ponderação.

Questão semelhante já foi observada com relação ao direito à saúde:

O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República [...].

[...] Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que este atue no plano de nossa organização federativa [...]. (STF, RE 271286/RS, Relator: Min. Celso de Mello, Decisão Monocrática, julgado em 12.09.2000, DJ de 24.11.2000).

Conversando sobre sociedade, tolerância e fraternidade

2011-07-28T21:24:00.000-03:00

Texto publicado no Jornal dos Lagos.

A sociedade contemporânea situa-se na pós-modernidade, a época da velocidade, do efêmero, do volátil e da pluralidade. Nem a razão, nem a religião são capazes de nos fornecer respostas prontas, acabadas e absolutas. Opera-se a desconstrução de mitos e valores transcendentais, abrindo o mesmo espaço à múltiplas visões de mundo, onde o “outro” não “deve ser” visto como meu inimigo, mas como companheiro em busca de um mundo melhor e mais compreensível.

Veja bem, o que “deve ser” nem sempre, de fato, “é”. A realidade traduz a angústia e a insegurança dos tempos atuais. Massacres violentos, mortes banais e o esvaziamento dos valores nos convidam à reflexão e ao debate. Diuturnamente, mais e mais informações nos chegam dando conta de atos motivados por doutrinas extremistas, preconceituosas, enfim, cegas. Assim como Saramago nos leva a pensar a cegueira que conduz o homem ao sintoma de alienação de si mesmo, a realidade não nos permite diferenciar civilização de barbárie.

Na intersubjetividade o convívio com o outro passa a ser autorreferente, ou seja, as relações interpessoais somente ocorrem se um puder usufruir ao máximo do outro, satisfazendo suas necessidades materiais ou psicológicas. Já não nos vemos como indivíduos, dotados de particularidades, pois já não as possuímos. Construímos falaciosamente nossa personalidade sobre padrões, bens de consumo, doutrinas sem fundamento, pelas quais assumimos somente a forma e deixando de lado a substância, o conteúdo. Neste cenário, as pessoas tornam-se massas hegemônicas, diluídas em prol de uma vida inautêntica, para lembrarmos de Heidegger.

A relação com o outro, que no fundo contribui para o nosso próprio aprimoramento, é apenas superficial, dada a nocividade do estreitamento de laços. A fraternidade, que já fez par com a liberdade e a igualdade, deveria guiar-nos. Mas o que vemos, cada vez mais, é uma impessoalidade. Estamos na era do “tanto faz”, ou pior, da intolerância. A democracia, que deveria engrandecer o espaço público, mostra-se, para alguns, nociva, na medida em que determinadas “minorias” titularizam direitos fundamentais ou têm acesso ao mínimo existencial. A perda da exclusividade de acesso de determinadas classes à modernidade fomenta um discurso neoliberal, que propugna o enfraquecimento do Estado – e, consequentemente, das políticas públicas e sociais -, apostando na capacidade de cada um dar conta de si.

Ao sopesarmos tudo isso, no final das contas, o que precisamos mesmo é de tolerância e de compreensão. A valorização e o melhoramento do homem somente se dará pelo respeito (religioso, político etc.), de modo que não mais há somente um caminho para alcançar o afamado ideal de vida boa, aqui compreendidos, dentre outros, os sucessos financeiro, familiar, profissional, espiritual. Convivemos, afinal, com múltiplas visões de mundo e é por esta razão que nas concessões e relações de cada um com o outro melhoramos a nós mesmos.

Imagem: A cegueira dos tempos, de Pedro Benavente.

Informativo 477 do STJ, art. 212 do CPP e princípio inquisitivo

2011-06-29T14:15:00.002-03:00

As duas decisões abaixo transcritas, proferidas nos HCs 195.983/RS e 180.705, do STJ, revelam que o processo penal brasileiro ainda encontra-se distante da superação do princípio inquisitivo. Como bem salientado por alguns juristas brasileiros (conferir artigo de Lenio Luiz Streck, "Aplicar a 'letra da lei' é uma atitude positivista"), o art. 212 do CPP é uma conquista democrática, conformada à CF/88, que insere pontualmente o princípio acusatório no processo penal. No entanto, a decisão do STJ passa à margem de tal problemática.

ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. ORDEM.

A inobservância à ordem estabelecida com a nova redação que foi dada pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não conduz à nulidade do julgamento, salvo se a parte, no momento oportuno, demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo, sob pena de, não o fazendo, precluir sua pretensão. No caso, extrai-se do ato de audiência de instrução, interrogatório, debate e julgamento, não obstante tenha o juiz formulado perguntas às testemunhas e, somente após, tenha passado a palavra para o representante do órgão ministerial e para a defesa, não haver qualquer impugnação do patrono do paciente acerca da inobservância da alteração legal promovida pela Lei n. 11.690/2008, seja no momento de realização do ato, nas alegações finais ou sequer no recurso de apelação interposto, circunstâncias que evidenciam encontrar-se a matéria sanada pelo instituto da preclusão. Nos termos do art. 571, III, do CPP, as nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas assim que ocorrerem. Dessa forma, não havendo arguição tempestiva da matéria pela defesa, tampouco demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo paciente, não há falar em invalidação do ato. Ante o exposto, a Turma denegou a ordem. HC 195.983-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/6/2011.

INTERROGATÓRIO. INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS.

O TJ afastou a arguição de nulidade formulada pelos réus, apesar de reconhecer que houve a inversão na ordem de formulação de perguntas às testemunhas, oitiva que, por isso, realizou-se em desacordo com a nova redação do art. 212 do CPP (trazida pela Lei n. 11.690/2008) àquele tempo já vigente, não obstante o juiz ter sido alertado disso pelo próprio MP. Daí haver inegável constrangimento ilegal por ofensa do devido processo legal, quanto mais se o TJ afastou essa preliminar defensiva arguida na apelação. A salutar abolição do sistema presidencial pela adoção do método acusatório (as partes iniciam a inquirição e o juiz a encerra) veio tornar mais eficaz a produção da prova oral, visto que permite o efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações tomadas, o que melhor delineia as atividades de acusar, defender e julgar. Assim, a não adoção da nova forma de perquirir causou evidente prejuízo a ponto de anular a audiência de instrução e julgamento e os atos que lhe sucederam para que outra seja realizada, agora acorde com o art. 212 do CPP. Precedentes citados: HC 155.020-RS, DJe 1º/2/2010; HC 153.140-MG, DJe 13/9/2010, e HC 137.089-DF, DJe 2/8/2010. HC 180.705-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/6/2011.

Liberação da Marcha da Maconha

2011-06-16T21:20:00.002-03:00

Demandismo e dano moral

2011-04-16T12:51:00.002-03:00

Há no Brasil uma ampla possibilidade do cidadão ou qualquer pessoa jurídica recorrer ao Poder Judiciário visando aos mais variados tipos de tutela jurisdicional. É por todos sabido que o direito de acesso à justiça é direito fundamental e que a jurisdição é inafastável, cabendo ao Judiciário dar a resposta correta a cada caso, nos limites da lide posta à sua apreciação.

Não menos importante é o exercício legítimo, ético e de boa-fé do acesso à justiça. Todavia, o que se tem visto é uma excessivo demandismo, no sentido de levar questões desprovidas de substrato/fundamento jurídico ao Poder Judiciário. Nesse sentido é que se pode falar de abuso do direito de acesso à justiça e da banalização de determinados institutos jurídicos, como, por exemplo, do dano moral.

Assim, durante a semana veio a notícia de um Juiz de Direito de Pedregulho, no interior de São Paulo, que visando coibir o exercício desmesurado do direito de ação, julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral supostamente sofrido por um cidadão que, barrado por quatro vezes na porta giratória de uma agência bancária, sentiu-se lesado em sua moral.

Na fundamentação da decisão, consignou o magistrado (confira a íntegra aqui):

"O pedido é improcedente. O autor quer dinheiro fácil. Foi impedido de entrar na agência bancária do requerido por conta do travamento da porta giratória que conta com detector de metais. Apenas por isto se disse lesado em sua moral, posto que colocado em situação "de vexame e constrangimento" (vide fls. 02)." (...)

"Em um momento em que vemos que um jovem enlouquecido atira contra adolescentes em uma escola do Rio de Janeiro, matando mais de uma dezena deles no momento que freqüentavam as aulas (fato notório e ocorrido no dia 07/04/2011) é até constrangedor que o autor se sinta em situação de vexame por não ter conseguido entrar na agência bancária. Ao autor caberá olhar para o lado e aprender o que é um verdadeiro sofrimento, uma dor de verdade. E quanto ao dinheiro, que siga a velha e tradicional fórmula do trabalho para consegui-lo".

Liberdade religiosa X Direito à educação

2011-03-30T15:26:00.000-03:00

ENSINO SUPERIOR. ALUNO ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. EXIGÊNCIA DE FREQUÊNCIA DE AULAS ÀS SEXTAS-FEIRA À NOITE E AOS SÁBADOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA A DIREITO CONSTITUCIONAL. 1. A Lei 9.394/96 estabelece a obrigatoriedade de frequência de alunos e professores (art. 47, § 3º). 2. Embora a Constituição proteja a liberdade de crença e de consciência e o princípio de livre exercício dos cultos religiosos (CF, artigo 5.º-VI), não prescreve, em nenhum momento, o dever estatal de facilitar, propiciar, promover o exercício ou o acesso às prescrições, ritos e rituais de cada religião. Estabelece apenas o dever do Estado no sentido de proteger os locais de culto e suas liturgias (CF, artigo 5.º-VI, final), sob a condição de que não ofenda o interesse público. 3. A jurisprudência desta Corte entende que a Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, VIII) assegura a liberdade de crença como direito individual do cidadão, sob a condição de que não ofenda o interesse público, ou seja, que não seja ele invocado para a isenção de obrigação legal a todos imposta e a recusa de cumprir prestação alternativa prevista em lei. (Cf. TRF1, AG 2001.01.00.050436-4/PI, Segunda Turma, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, DJ 09/09/2002, e AMS 1997.01.00.040137-5/DF, Sexta Turma, Juiz Souza Prudente, DJ 28/09/2001.) 4. Apelação dos impetrantes improvida. (TRF 1ª Região, APELAÇÃO CÍVEL 2010.35.00.001891-0/GO, REL. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, DJ 25/03/2011).

Miles

2011-02-21T21:49:00.000-03:00

Direitos Humanos e Exame da OAB

2011-02-14T11:47:00.001-03:00

O Exame da OAB realizado na data de 12/02/2011 foi o primeiro a ocorrer após a efetiva vigência do art. 6º do Provimento 136/2009, do qual se extrai a obrigatoriedade de ao menos 15% das 100 questões objetivas tratar sobre Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina.

O Provimento vai ao encontro do que já ocorria em outros concursos, nos quais, além de direitos humanos, já cogitou-se a exigência de disciplinas como TGD (Teoria Geral do Direito), Filosofia, Sociologia, dentre outras.

No entanto, ao que parece, o Exame do último domingo, elaborado pela FGV (Fundação Getúlio Vargas) sequer respeitou o indigitado provimento da Ordem, não atingindo a porcentagem exigida na elaboração das questões. A despeito desse fato, já era hora de determinadas disciplinas constarem do Exame, uma vez que a compreensão do Direito não se dá pelo conhecimento das matérias estritamente jurídicas e da própria dogmática.

Talvez com isso, muitos estudantes perceberão a importância e a necessária relevância que determinados fatos históricos possuem para o Direito. Eventos como o Nazismo, o Fascismo, dentre outros, promoveram uma verdadeira revolução copernicana no mundo jurídico, afetando a maioria dos sistemas de Direito existentes no mundo ocidental. Vale dizer: a exigência destas disciplinas, por certo, contribuirá para que tenhamos cada vez mais juristas e menos operadores do Direito.

"O grande buraco negro da filosofia do Direito...

2011-01-25T11:55:00.000-03:00

Xadrez I, por André Superti

...está na falta de compreensão do funcionamento da linguagem jurídica".

Um fantasma percorre toda a concepção moderna do Direito baseado no normativismo: o medo, a insegurança jurídica ou a origem de um grande sistema de ilusões; uma Matrix que vem se arrastando por séculos, que faz crer aos juristas que podem controlar racionalmente os processos decisórios da magistratura. O sentido comum teórico dos juristas é uma força de expressão que assumi há mais de trinta anos para referir-me ao racionalismo jurídico, como o magma de conceitos e rede de sentidos que expandem uma força ideológica altamente eficaz.

[...]

Os juristas pretenderam sair, escapar da barbárie criando seu barroco particular: o normativismo. Geraram um grande boato com pretensões de universalidade, que reforçou ideologicamente os esforços codificadores, servindo ao mesmo tempo de enlace ilusório para criar um efeito de identificação entre as normas e o Estado. O normativismo se estendeu até cobrir com suas crenças a própria idéia de Estado.

[...]

O mundo do Direito, suas práticas, discursos, representações simbólicas e circunstâncias institucionais, seguem apresentando um núcleo muito forte de inacessibilidades, quase blindado, a qualquer aproximação interpretativa ou reflexão filosófica. Esse fato deve-se ao conjunto de crenças normativistas, os lugares comuns do senso comum teórico dos juristas. Um senso comum que apresenta graves ingenuidades epistêmicas escondidas, que não se fazem visíveis porque estão recobertas por um sofisticado jogo de idealizações, abstrações ou universalizações que garantem a fuga dos juristas até o paraíso conceitual.

[...]

Os juristas, tomados em uma média geral, têm uma espécie de alergia a transdisciplinariedade do saber, continuam sem aceitar a aplicação da psicologia ao campo da reflexão jurídica, nunca consideram uma antropolítica dos afetos.

[...]

Não tenho dúvidas da necessidade de que seja elaborada outra concepção do Direito longe do normativismo. Cabe advertir que, a partir da psicanálise o que mais afeta no processo decisório não é sua debilidade racional, mas as marcas traumáticas que toda decisão deixa em nossos estados de consciência. A transformação do conflito em litígio exige o percurso institucional de um processo, que inevitavelmente traumatiza as partes.

[...]

Todos os avanços de desconstrução ideológica e de compreensão das funções ilusórias narrativas do Direito parecem que começam a ser esquecidos pelas novas formas de reflexão da atualidade. Vários ressurgimentos podem ser enumerados: um novo dogmatismo jurídico, um neoconstitucionalismo que ameaça invadir todos os ramos do Direito, que ameaça constitucionalizar todos os campos do Direito.

[...]

Com todas essas referências estou intensamente imerso na construção de uma retórica psico-semiótica da alteridade, impregnada de um viés com tendências emancipatórias, quer dizer tratando de realizar o sonho, o delírio de uma retórica não invasiva, que respeite a intimidade do outro, que não contenha receitas para invadir o outro.

[...]

Não tenho uma obra senão um devir de fragmentos. Creio que minha inspiração não teve uma obra, foi um produto de fragmentos, que permite que cada um de seus leitores possa construir no momento da recepção sua própria obra.

[...]

Uma teoria da argumentação jurídica, como reflexo de uma retórica contemporânea, teria que dar conta, ou pelo menos advertir sobre as dificuldades ou impossibilidades do neoliberalismo de re reconhecer a força propulsora do desejo, das paixões, do sensível, dentro das práticas jurídicas.

[...]

As formas de refletir, ler, escutar, interpretar, argumentar e sentir o Direito devem ser radicalmente revisitadas, e esse é o destino de uma teoria da argumentação que aspire a ser algo mais do que um livro de auto ajuda sobre o controle racional das emoções.

[...]

No final das contas, o grande buraco negro da filosofia do Direito está na falta de compreensão do funcionamento da linguagem jurídica. Sobre este ponto, devemos admitir que a lingüística dos juristas está no grau zero.

Warat, Luis Alberto, A rua grita Dionísio! Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010

Postado pelo Juiz Gerivaldo Neiva, em seu blog.

Imagem: Xadrez I, por André Superti

2011-01-19T16:46:00.001-03:00

Recomendo aos visitantes do blog a leitura de artigo de minha autoria, publicado no portal Jus Navigandi. Segue abaixo um breve resumo do texto.

Direito Penal pós-CF/88: um olhar hermenêutico sobre o princípio da legalidade

O ensaio pretende traçar, em linhas gerais, algumas das modificações trazidas ao Direito Penal com o advento da Constituição federal de 1988, mormente com relação à proteção dos bens jurídicos e à filtragem constitucional. Assim, partindo de uma análise do princípio da legalidade (formal e material) buscar-se-á ressaltar alguns traços distintivos de uma hermenêutica própria de um Estado Democrático de Direito, de onde se impõe a diferenciação entre vigência e validade, legalidade e tipicidade formais e materiais.

Imagem: Justiça cega?, de Marcio Negrão

Caso Battisti II

2011-01-19T16:12:00.002-03:00

Na terça-feira, dia 18, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Cezar Peluso, anunciou que caso o decreto presidencial que negou a extradição de Cesare Battisti esteja em desacordo com o tratado firmado entre Brasil e Itália, o ex-ativista italiano deverá ser extraditado. Será mais um assunto ao qual o Judiciário dará a última palavra. E a indagação persiste: "[Ainda] há juízes em Berlim?"

Foto:Filippo Monteforte, AFP

Caso Battisti

2010-12-31T10:39:00.001-03:00

Com o anunciado fim do caso Battisti, cujo capítulo derradeiro foi a negação do pedido extradicional pelo Presidente Lula no último dia do ano, posto a sustentação oral feita pelo advogado Luís Roberto Barroso, professor e constitucionalista de renome, cotado, por diversas vezes, a assumir uma cadeira no STF. Aos ligados ao Direito, fica uma aula de retórica e de advocacia.

Veja abaixo o texto de Dalmo Dallari sobre o caso:

SOLTURA IMEDIATA DE BATTISTI: PRISÃO SEM OBJETO

Dalmo de Abreu Dallari

A legalidade da decisão do Presidente Lula, negando a extradição de Cesare Battisti pretendida pelo governo italiano, é inatacável. O Presidente decidiu no exercício de suas competências constitucionais, como agente da soberania brasileira e a fundamentação de sua decisão tem por base disposições expressas do tratado de extradição assinado por Brasil e Itália. É interessante e oportuno assinalar que as reações violentas e grosseiras de membros do governo italiano, agredindo a dignidade do povo brasileiro e fugindo ao mínimo respeito que deve existir nas relações entre os Estados civilizados, comprovam o absoluto acerto da decisão do Presidente Lula.

Quanto à prisão de Battisti, que já dura quatro anos, é de fundamental importância lembrar que se trata de uma espécie de prisão preventiva. Quando o governo da Itália pediu a extradição de Battisti teve início um processo no Supremo Tribunal Federal, para que a Suprema Corte verificasse o cabimento formal do pedido e, considerando satisfeitas as formalidades legais, enviasse o caso ao Presidente da República. Para impedir que o possível extraditando fugisse do País ou se ocultasse, obstando o cumprimento de decisão do Presidente da República, concedendo a extradição, o Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou a prisão preventiva de Battisti, com o único objetivo de garantir a execução de eventual decisão de extraditar. Não houve qualquer outro fundamento para a prisão de Battisti, que se caracterizou, claramente, como prisão preventiva.

O Presidente da República acaba de tomar a decisão final e definitiva, negando atendimento ao pedido de extradição, tendo considerado as normas constitucionais e legais do Brasil e o tratado de extradição firmado com a Itália. Numa decisão muito bem fundamentada, o Chefe do Executivo deixa claro que teve em consideração os pressupostos jurídicos que recomendam ou são impeditivos da extradição. Na avaliação do pedido, o Presidente da República levou em conta todo o conjunto de cirscunstâncias políticas e sociais que compõem o caso Battisti, inclusive os antecedentes do caso e a situação política atual da Itália, tendo considerado, entre outros elementos, os recentes pronunciamentos violentos e apaixonados de membros do governo da Itália com referência a Cesare Battisti. E assim, com rigoroso fundamento em disposições expressas do tratado de extradição celebrado por Brasil e Itália, concluiu que estavam presentes alguns pressupostos que recomendavam a negação do pedido de extradição. Decisão juridicamente perfeita.

Considere-se agora a prisão de Battisti. Ela foi determinada com o caráter de prisão preventiva, devendo perdurar até que o Presidente da República desse a palavra final, concedendo ou negando a extradição. E isso acaba de ocorrer, com a decisão de negar atendimento ao pedido de extradição. Em consequência, a prisão preventiva de Cesare Battisti perdeu o objeto, não havendo qualquer fundamento jurídico para que ele continue preso. E manter alguém preso sem ter apoio em algum dispositivo jurídico é abolutamente ilegal e caracteriza extrema violência contra a pessoa humana, pois o preso está praticamente impossibilitado de exercer seus direitos fundamentais. Assim, pois, em respeito à Constituição brasileira, que define o Brasil como Estado Democrático de Direito, Cesare Battisti deve ser solto imediatamente, sem qualquer concessão aos que tentam recorrer a artifícios jurídicos formais para a imposição de sua vocação arbitrária. O direito e a justiça devem prevalecer.

2010-10-30T10:27:00.002-03:00

Tráfico de entorpecentes e conversão de pena II

2010-10-23T10:47:00.000-03:00

O STF, por ocasião do julgamento do HC 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, (Informativo nº. 604), reconheceu a possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Dessa vez, trago um trecho da decisão que considero relevante, em termos hermenêuticos.

"23. Daqui se deduz que a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação (mandado de otimização, diria Ronald Dworkin) de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto - porque não dizer? - a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional. É que a pura racionalidade se dá nos colmos olímpicos da abstração mental, sempre ávida por trabalhar com categorias tão universais quanto atemporais, que são categorias aprioristicamente válidas para toda e qualquer situação existencial. Diferentemente do juízo de razoabilidade, que toma em linha de conta o contexto ou a contingência das protagonizações humanas. Atenta à elementar consideração de que o Direito é feito para a concreta vida dos homens em sociedade, e o fato é que a concreta vida dos homens em sociedade escapa até mesmo à mais circunstanciada ou minudente descrição legislativa. Regida que é, tal como na particularizada esfera dos fenômenos quânticos, pelos princípios da complementariedade e da incerteza - para lembrar a conhecida categorização de Heizemberg. Ou como no Século V antes de Cristo sentenciava Heráclito: o ser das coisas é o movimento (e as coisas ditas humanas não fogem à regra). Por isso que só o impermanente é que é permanente; somente o inconstante é que é constante, porque tudo muda incessantemente, menos a incessante mudança.

24. Em suma, estamos a falar de uma necessária ponderação em concreto, ditada pelo permanente esforço do juiz para conciliar segurança jurídica e justiça material. Segurança e justiça que figuram desde o preâmbulo da Magna Carta Federal entre os valores de pronto qualificados como valores supremos de uma sociedade pluralista, fraterna e sem preconceitos. Saltando aos olhos que é esse tipo de sociedade que se põe como base de inspiração do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e, pour cause, do advento de um sistema de direito penal humanista.

25. Noutro modo de falar sobre a mesma coisa, o momento sentencial da dosimetria da pena não significa senão a imperiosa tarefa individualizadora de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto - a cena empírico-penal, orteguiana por definição - os comandos genéricos, impessoais e abstratos da lei. Vale dizer, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda (a segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade de condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Sem prejuízo, claro, da proposição de que a lei, se não pode fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatório-penal, pode prever a cumulação da pena que tenha por conteúdo a liberdade com outra desprovida de tal natureza. Como, por hipótese, a pena de perda de bens e a multa, ambas perfeitamente compatíveis com o seu adicionamento à perda ou então à constrição da liberdade da pessoa natural".

O decidir conforme a consciência. "Ainda há juízes em Berlim?"

2010-10-13T23:20:00.000-03:00

A diferença entre o Ministro do STJ, Humberto Gomes de Barros, e a grande parcela dos magistrados brasileiros, fica entre o dito e o não dito. Ou, para ser mais direto, entre assumir-se, expressamente (ou não) bastante a si mesmo (solipsista). Para facilitar este afirmação, veja-se o seguinte pronunciamento do mencionado Ministro:

Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico - uma imposição da ConstituiçãoFederal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja.

O positivismo de Hart - Grupo de estudos

2010-10-01T10:55:00.000-03:00

Gostaria de experimentar lermos algo juntos. Para começar, escolhi um capítulo de O Conceito de Direito do Hart. Para quem ainda não sabe, uma pergunta central em Filosofia do Direito é: o que confere validade a uma norma? Tradicionalmente, há duas respostas:

- teoria do direito natural (ou jusnaturalismo): a lei válida é a lei justa. O que pressupõe duas afirmações: há uma conexão necessária entre direito e moral, certas leis jurídico-morais existem independentemente dos seres humanos.

- positivismo (ou juspositivismo): a lei válida é a que está de acordo com certos fatos ou regras sociais. A validade e o conteúdo da lei não dependem do seu mérito, mas de certos fatos sociais (por quem foi feita, como foi feita, como foi aplicada etc. Em outras palavras, se o legislador, o juiz etc. são legítimos). O que pressupõe que direito e moral são independentes e que toda lei é criação humana.

O principal problema do direito natural é ser muito impreciso e por isso levar a um sistema jurídico instável (como definir o que é justo?). Por outro lado, o problema do positivismo é que alguns dizem que ele permitiu a existência de regimes políticos como o stalinismo, o fascismo e o nazismo, pois muitas das atrocidades cometidas por esses regimes estavam de acordo com sua legislação.

Hoje em dia há uma corrente que procura corrigir os erros dessas linhas, que é chamada de pós-positivismo, e cujo principal representante é Dworkin. Esse autor criou suas teses no final dos anos setenta discutindo com Hart, que escreveu nos anos sessenta. Por isso proponho começarmos lendo Hart (e também porque ele é muito rico e uma aula sobre como escrever!).

Em resumo, um bom objetivo para nos colocarmos é saber como determinar a validade das normas (uma lei injusta é válida? A desobediência civil é um crime como outro qualquer? O download de músicas, os abortos clandestinos etc. são crimes como quaisquer outros?). Para chegar a essa resposta é preciso decidir entre Hart e Dworkin. É isso que proponho. Quem sabe um dia poderemos chegar a discutir MacCormick e Raz e outras formulações do positivismo que tentar ir ainda além desses autores e parecem desconhecidos dos juristas brasileiros?

Prof. Lincoln Frias

1984, de George Orwell

2010-09-11T12:49:00.000-03:00

Direito e Literatura - 1984 from Unisinos on Vimeo.

Programa "Direito & Literatura", transmitido pela TV Justiça e TVE-RS.

Fonte: Unisinos

Tráfico de entorpecentes e conversão de pena

2010-09-04T00:01:00.000-03:00

Julgamento do HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256) – Informativo 597

Canal do STF, no Youtube

Nesta semana, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se, em vias de controle difuso, pela inconstitucionalidade do art. 33, §4º e art. 44, ambos da Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06), no que se refere à vedação à conversão da pena em restritiva de direitos. Assentou-se, assim, que nos casos em que a conduta do indivíduo se insere na causa especial de diminuição de pena inscrita no art. 33, §4º, da referida lei, por muitos denominado de tráfico privilegiado, a mencionada vedação não se mostra condizente com o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CR/88).

O princípio da proporcionalidade, panaceia cada vez mais utilizada no cenário jurídico brasileiro, ora adequadamente, ora nem tanto, tem se mostrado como ferramenta hábil à solução de determinados casos, mormente dos denominados hard cases (se é que importa, realmente, tal denominação[1]).

Como desdobramento de tal princípio, pode-se extrair a regra da proibição da proteção deficiente (üntermassverbot), utilizada pela Corte Constitucional alemã[2]. Assim, com relação a determinados bens jurídicos, mormente penais, o constituinte, ao buscar garantir aqueles mais importantes ao convívio social, impõe que os Poderes da República também busquem sua efetiva garantia.

Assim, não resta dúvida de que o constituinte teve por intenção conferir tratamento mais severo ao delito de tráfico (art. 5º, XLIII). Todavia, o legislador ao inserir na Lei de Drogas a já mencionada causa especial de diminuição de pena, possibilitando que a sanção alcance a zona dos crimes de menor potencial ofensivo, já demonstrou certa deficiência na proteção do bem jurídico indicado pela própria Lei Fundamental.

De modo semelhante, parece notório que o STF, olvidando da faceta positiva do garantismo penal, caminha na mesma intenção do legislador, ao considerar inconstitucional a vedação à conversão da pena restritiva de liberdade. Logo, cabe a pergunta: o STF, a quem cabe a guarda da Constituição, não deveria seguir o caminho proposto pelo constituinte de 1988, que optou literalmente pela maior punição ao crime tráfico ilícito de entorpecentes?

[1] Conferir, a esse respeito: Capítulo 10, “A indevida distinção estrutural entre easy cases e hard cases e as consequências hermenêuticas”, in STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.

[2] Sobre a recepção brasileira da doutrina constitucional alemã, ver SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In Interpretação Constitucional. Organizador: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2005.

Judicialização & Separação de Poderes

2010-09-01T12:25:00.002-03:00

Há algum tempo me dedico ao estudo do tema da judicialização da saúde. Embora pareça um assunto de fácil discussão, algumas questões não podem ser deixadas de lado, como, por exemplo, o modo como o Judiciário deverá interpretar os dispositivos dos quais se extraem o direito à saúde (art. 6º e 196 da CR/88, especialmente).

Partindo do pressuposto de que é possível ao magistrado determinar o fornecimento de medicamentos ou de tratamentos pelo Estado (o que reflete uma posição substancialista[1] da Constituição e da própria jurisdição constitucional), um dos pontos que julgo mais importante sobre o tema diz respeito a uma questão básica (ou nem tanto) no Direito, a hermenêutica jurídica. Ou seja, como deve o magistrado proceder (e fundamentar adequadamente sua decisão) na efetivação do direito fundamental social mencionado sem afetar a independência e harmonia entre os Poderes da República, já que a concretização do direito à saúde cabe, a priori, ao Executivo, por meios de políticas públicas. A esse respeito, vale conferir a posição adotada pelo Min. do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, recentemente explicitada no II Seminário sobre o Terceiro Setor e Parcerias na área de saúde, segundo o noticiado pelo Conjur:

“Mesmo sendo franqueado ao Poder Judiciário, não existe separação entre os Poderes para garantir o direito à saúde, por meio de fornecimentos de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida de determinado paciente”

[1] Sobre a discussão entre procedimentalismo e substancialismo, conferir artigo de Lenio Streck, intitulado “La jurisdicción constitucional y las posibilidades de concretización de los derechos fundamentales-sociales”, disponível aqui.

Direito à Saúde - Reserva do Possível - “Escolhas Trágicas” - Omissões Inconstitucionais - Políticas Públicas - Princípio que Veda o Retrocesso Social (STA 175-AgR/CE) Informativo 582, STF

2010-07-12T14:29:00.000-03:00

Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STA 175 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 Divulg. 29/04/2010. Public. 30/04/2010.)

Íntegra da decisão

Aula Magna - Interpretação & Hermenêutica Jurídica

2010-07-08T11:27:00.002-03:00

Tema: "Hermenêutica e Decisão Jurídica", com o procurador de Justiça do Rio Grande do Sul Lenio Luiz Streck. Ele inicia a palestra tratando da distinção do assunto quanto à argumentação jurídica. O procurador acrescenta que a hermenêutica é vista por ele como um instrumento filosófico e não mercadológico. O palestrante faz um retrospecto da evolução histórica da hermenêutica, mostrando desde como se interpreta a como se aplica o valor da pré--compreensão, e avança nas questões que envolvem a hermenêutica e os mitos do direito até chegar à hermenêutica jurídica.

Nesta Aula Magna, você confere a explanação do mestre em direito e professor titular da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (Uerj) Luís Roberto Barroso sobre o tema "Interpretação Constitucional e Seus Aspectos da Interpretação Tradicional". O renomado constitucionalista utiliza exemplos de legislações internacionais, onde se observa os diversos pontos de vista em que uma situação pode ser relacionada. Segundo ele, essa variedade de opiniões atribui ao direito a característica de relatividade em suas ações.

Na Aula Magna desta edição, você confere um seminário proferido pelo professor Inocêncio Mártires Coelho, doutor em direito pela Universidade de Brasília (UnB) e presidente e docente do Instituto Brasiliense do Direito Público (IDP). Neste programa o tema abordado é "hermenêutica". O palestrante explica como e quando ela se dá na esfera do pensamento humano. Seguindo essa linha, Coelho argumenta ainda quanto ao pensar jurídico, que, para ele, deve ser aplicado de maneira setorizada.

Vídeos do Canal do STF no Youtube.

2010-07-07T17:38:00.000-03:00

'"Essa Constituição desperta em todos nós sentimentos de admiração, reverência e gratidão. E, se queremos ser gratos à Constituição que tanto nos prestigiou como profissionais do Direito, devemos cultuá-la no nosso dia a dia profissional. E é fácil cultuar a Constituição: basta que tenhamos a disposição de interpretrá-la com o pensamento e com o sentimento', afirmou. Ayres Britto disse que a Carta Magna é do povo enquanto está sendo elaborada, mas depois de promulgada, é tomada pelos juristas e pelos operadores do Direito. Por isso, defendeu que o povo seja mais ouvido, por meio de audiências públicas"

Fonte: Notícia publicada no site do STF

Imagem: A dama da Justiça, de Alessandro S. de Souza.

2010-06-25T13:45:00.001-03:00

"Yo no soy más que un mendigo del buen fútbol. Voy por el mundo, sombrero en la mano, y en los estadios suplico: una linda jugadita, por amor de Dios. Y, cuando el buen fútbol ocurre, agradezco el milagro, sin que me importe un rábano cual es el club o el país que me lo ofrece." (Eduardo Galeano, citado por Adauto Suannes, em "Jabulani 3, goleiros 0")

Imagem:Futebol de Várzea, de Emmanuel Pinheiro

Advocacia agredida (por Antonio Cláudio Mariz de Oliveira)

2010-04-29T14:37:00.000-03:00

Artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo de 29/4/2010.

Um Estado repressor e policialesco em franca formação, de um lado, e, de outro, uma mídia sedenta de escândalo e tragédia, especializada na teatralização do crime, têm contribuído para a construção de uma imagem negativa da advocacia e, o que é mais grave, têm contribuído para apequenar o próprio direito de defesa. Passou ele a ser considerado como desnecessário, inconveniente, instrumento de chicanas e de ganho para os advogados.

Na íntegra em: Migalhas

Do Migalhas

2010-03-26T15:28:00.000-03:00

O informativo Migalhas n. 2.354, de 26 de março de 2010, divulgou pronunciamento do Conselho Federal da OAB e seccionais de São Paulo e do Rio de Janeiro, acerca das manifestações recentemente ocorridas no julgamento do “casal Nardoni”, nos seguintes termos:

"As manifestações públicas de hostilidade ao pleno e livre exercício profissional da advocacia expressam equívoco a respeito do papel do advogado. O advogado não pode ser confundido com seu cliente. Não é cúmplice de seus eventuais delitos, nem está ali para acobertá-los. Seu papel é propiciar ao acusado plena defesa, circunstanciando-a com objetividade, dentro dos estritos limites da lei. Somente essa defesa, prerrogativa de qualquer cidadão, permite que se conheçam em detalhes todos os aspectos que envolvem a prática de um ilícito. Sobretudo, impede que a justiça se confunda com a vingança. São esses fundamentos pilares do Estado democrático de Direito, conquista da civilização humana, que não pode se submeter a impulsos emocionais a se tornarem incompatíveis com os mais elementares princípios do humanismo e da liberdade individual. Todo cidadão tem direito a defesa, sem a qual não se cumpre o devido processo legal - e, por extensão, não há Justiça. Em vista disso, o Conselho Federal da OAB e a Seccional Paulista da OAB condenam os recentes acontecimentos ocorridos em São Paulo contra o advogado em seu exercício profissional, e pede ao público confiança na Justiça." Márcia Regina Marchado Melaré - presidente em exercício do Conselho Federal da OAB - e Luiz Flávio Borges D'Urso - presidente da OAB/SP.

"O direito de defesa é um princípio civilizatório comumente desrespeitado pelas tiranias. Hoje, com o caso Isabella Nardoni, presenciamos a substituição da tirania estatal pela tirania da opinião pública e da mídia. Poucas vezes se viu em nosso país tamanho desrespeito às prerrogativas da defesa, com agressões morais e físicas na porta do Fórum ao advogado encarregado da defesa do casal Nardoni." Wadih Damous - presidente da OAB/RJ.

A imprecisão e a distorção

2009-12-04T11:15:00.001-03:00

De Dalmo de Abreu Dallari para o Observatório da Imprensa

O noticiário sobre matéria jurídica envolve sempre algum tipo de interesse social, ainda quando se refira a fatos relacionados com o comportamento ou a situação de uma pessoa determinada. Com efeito, ninguém vive fora de um convívio social e, de uma forma ou outra, com maior ou menor intensidade, tudo o que se relaciona com os direitos e responsabilidades de um indivíduo tem alguma repercussão na ordem jurídica e, portanto, nos direitos de outras pessoas.

Por esse motivo, é importante que ao noticiar ou comentar um acontecimento ou uma situação determinada, com alguma conotação jurídica, a imprensa procure externar-se com precisão, pois isso permite a correta compreensão e avaliação por parte de quem tem formação jurídica, evitando, também, que os leigos sejam erroneamente informados e formem sua convicção com base numa informação errada ou imprecisa.

Essa observação quanto ao cuidado com a matéria jurídica não significa que se pretenda que a imprensa diária use a linguagem ou tenha a profundidade de uma dissertação jurídica, ou que o profissional de imprensa seja necessariamente um bacharel em Direito. Nada disso é preciso, nem seria conveniente complicar e polemizar o noticiário que envolva questões de Direito, como se fosse uma aula ou um seminário, pois, além de tudo, o normal é que a maioria dos leitores não tenha formação jurídica e, no entanto, esteja interessada em conhecer e compreender as repercussões jurídicas de um fato. Para tanto é suficiente que o jornalista fique atento e, se ficar em dúvida, consulte alguém que tenha conhecimento básico de Direito e das expressões jurídicas.

Semente da confusão

A imprecisão no tratamento de matéria jurídica é generalizada na imprensa brasileira, mas para ilustrá-la chamo a atenção para um erro em noticiário do jornal O Estado de S.Paulo, que é, sem dúvida, um dos órgãos mais importantes da imprensa brasileira.

Na edição de domingo (29/11), à página A13, encontra-se matéria com o título "Começa elaboração de novo Código Civil". Não é preciso ser jurista para saber que o Código Civil é uma das leis mais importantes do Brasil, sendo mais do que óbvio que para qualquer profissional da área jurídica é do maior interesse saber mais a respeito da elaboração de um novo Código Civil, pois, por sua abrangência, uma inovação dessa magnitude afetará direitos pessoais e patrimoniais. No entanto, além de dedicar poucas linhas ao assunto, diz o jornal: "A Comissão de juristas instituída pelo Senado para elaborar o anteprojeto de um novo Código de Processo Civil realiza amanhã sua primeira reunião".

O Código de Processo Civil é também uma lei muito importante, mas trata de procedimentos judiciais e não dos direitos, sendo, portanto, completamente diferente do Código Civil, soando também muito estranho que uma Comissão de juristas encarregada de elaborar um projeto de novo Código tenha sido instituída pelo Senado.

Há muitos profissionais da área jurídica querendo saber se está mesmo em elaboração um novo Código Civil brasileiro e quem são os juristas incumbidos, pelo Senado, dessa tarefa de extrema relevância. No caso aqui referido, a imprensa não só deixou de prestar um serviço relevante, que seria a informação correta sobre matéria de tamanha importância, para possibilitar aos interessados o acompanhamento dos fatos, mas lançou confusão, desinformando os leitores.

Companheira inseparável

Uma imprecisão de outra natureza, que se poderia qualificar como imprecisão intencional, tem sido registrada na matéria relativa aos acontecimentos de Honduras. O que lá ocorreu foi que o presidente da República, Manuel Zelaya, havia iniciado, ostensivamente, um movimento político tendo por objetivo mudar a Constituição para permitir sua reeleição. Por esse motivo foi destituído pelo Congresso, como prevê a Constituição, tendo a Suprema Corte reconhecido a constitucionalidade da destituição, decisão que foi recentemente reiterada, quando novamente chamada a se pronunciar sobre a matéria [ver, neste Observatório, "O fundamento legal omitido"].

De acordo com a Constituição, destituído o presidente o substituto deveria ser o vice-presidente da República, mas este havia renunciado ao posto para ser candidato à Presidência e, nos termos previstos na Constituição, quem assumiu a Presidência, em caráter interino, foi o presidente do Congresso, Roberto Micheletti.

Por tudo isso, não há dúvida de que Micheletti assumiu a presidência por meio rigorosamente legal, sendo, portanto, o presidente de direito a partir de sua posse. Entretanto, o que se viu na imprensa brasileira foi uma distorção intencional. Com efeito, enquanto muitos jornais brasileiros, como, por exemplo, O Globo, sempre se referiam a Roberto Micheletti como "o presidente interino de Honduras", o jornal O Estado de S.Paulo adotou a expressão "governo de fato" para designá-lo.

Essa forma de se referir a Micheletti contém um erro evidente, pois independente das preferências políticas ele assumiu a Presidência atendendo rigorosamente as normas constitucionais. Enquanto esteve na Presidência Michelleti foi presidente de direito, não de fato, tendo-se afastado espontaneamente às vésperas das eleições presidenciais realizadas normalmente, com absoluto respeito às determinações legais, no dia 29 de novembro.

Esse foi um caso de imprecisão intencional, de distorção da verdade por motivos que nada têm a ver com a qualificação jurídica. E não deixou de chamar a atenção o fato de que o mesmo jornal O Estado de S.Paulo jamais se referiu aos ditadores militares que governaram o Brasil como presidentes de fato ou governos de fato.

Assim como é reprovável a imprecisão por ignorância ou descuido, a imprecisão intencional deve ser repudiada, por ser incompatível com a imprensa responsável, que deve ser companheira inseparável da imprensa livre, ambas indispensáveis para a sociedade democrática.

Sobre Cegueira, Gripe Suína e Dignidade

2009-09-20T11:51:00.001-03:00

"Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara."

O Direito somente prospera em tempos de paz. Não se trata de uma generalização, nem, tampouco, de um apotegma jurídico. É sim uma simples conclusão, mais provida de subjetividade que de qualquer outra coisa.

É sabido que o Direito se sustenta em dois pilares básicos. Primeiro a Justiça, imparcial e, ironicamente, cega. Em segundo, a Espada, que representa a força, a imperatividade das normas e a afirmação do legítimo monopólio estatal da violência e da força, como ensinou Max Weber. No entanto, estes dois pilares devem coexistir e se complementar reciprocamente. Quando há império de um sobre o outro, temos, de um lado, impunidade, ou, não mais grave, autoritarismo.

Diversos são os fatores que abalam as estruturas que afirmam o Direito como instrumento de poder, às vezes cego. Nos primeiros meses em que se falou da popularmente conhecida Gripe Suína, a China tomou medidas drásticas no sentido de isolar cidadãos de origem mexicana em condições humanas inaceitáveis, legitimando seu ato como preventivo em prol da saúde de seus nacionais.

Na obra Ensaio sobre a cegueira, do escritor luso José Saramago, nota-se um estado de barbárie assolando a natureza humana. A cegueira branca leva o ser humano a estágios degradantes de sua natureza e a cometer os mais nefastos atos. A dignidade antes havida, se torna algo distante no manicômio abandonado onde os personagens são remetidos à quarentena. O esquecimento das autoridades e a desumanização despem o homem dos atributos que lhe foram transmitidos pela história e reafirmados na sua própria sociedade. A única luta é pela sobrevivência.

A desumanização leva o homem, inevitavelmente, à desracionalização. Com a perda do homem racional, também se dissolve o objeto principal do Direito, tutelar as relações humana e servir de instrumento à promoção da dignidade.

Ainda, creio eu, empiricamente, se está por caminhar a um estágio de agravamento ainda maior da pandemia atual. A medida tomada na China, certamente, se repetiu e se repetirá em muitos outros países. Com o aumento das incidências da gripe suína, a luta pela sobrevivência se sobrepõe à dignidade, pois, ainda, as quarentenas se instalam em locais propícios à recuperação humana. Com a superlotação de hospitais e ambulatórios, as instalações só tendem a piorar.

Assim, Saramago nos leva a reconsiderar a amplitude do Direito como instrumento de poder e como meio regulador das relações interpessoais. Mostra-nos a fragilidade de um sistema que se sustenta soberanamente tão-somente quando a sociedade se encontra em sua normalidade, seja física ou mental.

Nairo J. B. Lopes

Imagem: INKA

"Meu tempo é quando"

2009-09-05T10:39:00.008-03:00

Quando eu for novamente jovem, pensarei menos no trabalho, e mais nos prazeres. Quando eu não tiver que me preocupar com problemas, dinheiro, filhos, carros e sabe-se lá o quê mais, tratarei de gastar, ou melhor, aproveitar meu valioso tempo com quem (ou o que) eu realmente quero. Quando eu não tiver que pensar em pecados, vícios e nas diversas coisas que me disseram que eu poderia ou não fazer, não mais terei certos problemas, receios e pudores em ser realmente eu. O problema é que quando eu for novamente jovem, ainda que no espírito, decerto não terei mais ânimo para me levantar da cadeira que estará na varanda, colocar de lado os livros que me proporcionaram a tão esperada juventude, e dominar o mundo como uma bola de futebol. “Oh! Que saudades que tenho da aurora da minha vida”.

“Cuidado, companheiro!
A vida é pra valer
E não se engane não, tem uma só
Duas mesmo que é bom
Ninguém vai me dizer que tem
Sem provar muito bem provado
Com certidão passada em cartório do céu
E assinado embaixo: Deus
E com firma reconhecida!
A vida não é brincadeira, amigo
A vida é arte do encontro
Embora haja tanto desencontro pela vida
Há sempre uma mulher à sua espera
Com os olhos cheios de carinho
E as mãos cheias de perdão
Ponha um pouco de amor na sua vida
Como no seu samba”[1]

Nairo J. B. Lopes

Imagem: Marcia Monjardim Penna

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[1]Samba da Benção, Vinícius de Moraes/Baden Powell. © Tonga Editora Musical LTDA / Direto; in "Vinicius & Odette Lara", in "Vinicius: poesia e canção - ao vivo - vol. 1"; in "Vinicius"; in "Vinicius + Bethania + Toquinho"; in "Songbook – Volume 1"; in "Vinicius".

Conversa de Botequim

2009-08-10T22:12:00.005-03:00

Seu garçom faça o favor de me trazer depressa
Uma boa média que não seja requentada
Um pão bem quente com manteiga à beça
Um guardanapo e um copo d'água bem gelada
Feche a porta da direita com muito cuidado
Que eu não estou disposto a ficar exposto ao sol
Vá perguntar ao seu freguês do lado
Qual foi o resultado do futebol

Se você ficar limpando a mesa
Não me levanto nem pago a despesa
Vá pedir ao seu patrão
Uma caneta, um tinteiro,
Um envelope e um cartão,
Não se esqueça de me dar palitos
E um cigarro pra espantar mosquitos
Vá dizer ao charuteiro
Que me empreste umas revistas,
Um isqueiro e um cinzeiro

Seu garçom faça o favor de me trazer depressa...

Telefone ao menos uma vez
Para três quatro quatro três três três
E ordene ao seu Osório
Que me mande um guarda-chuva
Aqui pro nosso escritório
Seu garçom me empresta algum dinheiro
Que eu deixei o meu com o bicheiro,
Vá dizer ao seu gerente
Que pendure esta despesa
No cabide ali em frente

Composição: Noel Rosa/Vadico

Imagem: Moacyr Medeiros Alves

No Youtube com Chico Buarque

Um o quê? Para onde? (sob uma nova ótica)

2009-08-04T23:03:00.004-03:00

Noutra postagem, logo abaixo, discorri, didaticamente, algo sobre a revogação da Lei de Imprensa. Quem assistiu ao televisionado Observatório da Imprensa teve a oportunidade de participar de uma aula de Direito e bom senso com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, o qual mostrou o outro lado acerca da revogação da sobredita lei e esposou, de forma clara, as suas razões sobre a imprescindibilidade do diploma de jornalista.

No que tange à revogada Lei de Imprensa, o Ministro entende que se abriu uma clareira no ordenamento jurídico vigente ao se falar em direito de resposta. Esclarece que, embora formalmente reconhecido e assegurado na Constituição da República brasileira, o direito de resposta carece de específicos regramentos. Fato este que possibilitará ao magistrado, caso o autor das ofensas negue o direito à réplica, traçar as regras a serem aplicadas ao caso in concreto, atuando, por consequência, como legislador positivo na matéria.

Em relação ao diploma do curso superior, o Ministro, ao sopesar os direitos em debate, entende pela obrigatoriedade do diploma, pois – em suas palavras – “o jornalista deve deter formação, uma formação básica que viabilize a atividade profissional no que repercute na vida dos cidadãos em geral.” E continua, “ele [jornalista] deve contar – e imagino que passe a contar, colando grau no nível superior – com técnica para entrevistar, para se reportar, para editar, para pesquisar o que deva publicar no veículo de comunicação, alfim, para prestar serviço no campo da inteligência” (RE 511.961-1).

Parece-nos que assiste melhor razão a este magistrado do que ao presidente do órgão, Min. Gilmar Mendes, que comparou a formação do jornalista à de um chefe de cozinha, ao dizer que “um excelente chefe de cozinha poderá ser formado numa faculdade de culinária, o que não legitima exigir que toda e qualquer refeição seja feita por profissional registrado mediante diploma de curso superior nessa área”.

Em semelhante figura (volto a dizer), o advogado já teve seus dias de fúria, ao ver profissionais não formalmente graduados postulando nos órgãos públicos destas terras tupiniquins. Eis a figura do rábula. Só espero que não vire mania no STF esse negócio de inutilizar diplomas, senão vou entrar na justiça pra pedir, integralmente, o montante que depositei na conta da minha universidade, mais os danos morais, acrescidos de juros de mora e honorários sucumbenciais! Amém!

Nairo José Borges Lopes

Imagem: Débora Klempous

Sobre sociedade, políticas públicas e mendigos

2009-08-04T16:38:00.006-03:00

Como muito se fala, o sistema capitalista gera – e está por gerar ainda mais – um grande contraste econômico-social. Uma grande concentração de riquezas nas mãos de uma classe dominante, enquanto a maioria dos cidadãos se subordina a condições indignas de trabalho, devido à pouca qualificação profissional face às exigências do mercado, combinada com a informalidade gerada pelos benefícios sociais estatais[1].

Fatores decorrentes desta estratificação social bipolar (os que têm e os que não têm) são vistos diariamente nos meios de comunicação, durante sua caminhada pela manhã, nos semáforos - sobretudo nas grandes cidades – e por onde mais nossos olhos ousarem pousar. Problemas relacionados aos altos índices de criminalidade, ao tráfico de drogas, à miséria etc., devem ser vistos como reais crises sociais, decorrentes principalmente do espírito individualista que repousa sobre todos nós (e aqui incluo enfaticamente nossos representantes parlamentares), impedindo-nos de olhar para além de nosso veículo, das janelas de nossa residência, do nosso próprio umbigo.

Uma consequência visível e recorrente desta exclusão social é a figura do mendigo. Não que o mendigo seja “vítima do sistema”, pois acredito que mesmo sem opções, um cidadão é capaz de buscar, por meios lícitos, seu sustento, ainda que irrisória seja a contraprestação obtida. Ocorre que, até meados de julho deste ano, a prática da mendicância era contravenção penal prevista no art. 60 do Decreto-Lei nº. 3.688/41.

A Lei nº. 11.983/09, felizmente, revogou o referido art. da Lei das Contravenções Penais, descriminalizando a prática da mendicância. Obviamente, a referida contravenção não mais levava ninguém à condenação. E se levasse, certamente, não iria educar infrator algum de modo a não mais praticar tais atos.

Noutro giro, de nada adianta a atividade legislativa se não houver por parte do Poder Executivo políticas tendentes a proporcionar uma alternativa capaz de levar esses cidadãos a outros nortes, proporcionando uma melhor alternativa de vida. Entretanto, o que percebo, é que os benefícios sociais do governo são bem capazes de abastar o cidadão brasileiro, pois, com o peixe caindo gratuitamente na mão, que animal racional aprenderia a pescar?

Nairo J. B. Lopes

Imagem: André Costa

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[1] Leia o artigo de Rodrigo Constantino, intitulado “Sou Imbecil e Ignorante”.

Um bocado de poesia [e lá se vai mais um dia]

2009-07-24T12:05:00.008-03:00

Sol que vira ventania
e a chuva cai sem parar

As cores transbordam de alegria
e as nuvens insistem em chorar.

Nairo. j. b. Lopes

Um avanço para a Democracia

2009-07-21T12:05:00.006-03:00

O Supremo Tribunal Federal, no dia 30 de abril deste ano, por maioria, julgou inconstitucional a antiga Lei de Imprensa (Lei n°. 5.250/67). O STF se pronunciou no sentido da referida lei ser incompatível com a atual ordem constitucional estabelecida em 1988.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a liberdade de expressão alcançou patamares nunca antes vistos. E a antiga Lei de Imprensa, editada em um período de exceção institucional, era antagônica aos princípios e fins almejados pelo moderno Estado Democrático de Direito.

O que se percebe nos atuais pronunciamentos do STF, seja por via recursal ou originária, é que a liberdade de expressão é um dos pilares da democracia brasileira, como afirma o próprio decano do órgão, ministro Celso de Mello.

A lei fazia parte do seleto grupo de normas vindas a lume no período ditatorial. Logo, nas palavras da ministra Cármen Lúcia, a Lei de Imprensa tinha por fim “garrotear” a liberdade de expressão, sendo sua missão – aqui não mais em suas palavras – tão efêmera quanto fora o período de exceção vivido por este país.

A inconstitucionalidade da Lei de Imprensa não irá gerar - como já se pensou - uma clareira no ordenamento jurídico brasileiro. A matéria por ela tratada pode ser seguramente regrada pelas normas já existentes em nosso direito pátrio, como o direito de resposta, proporcional ao agravo (art. 5°, V, da CF/88), as indenizações por dano material, moral ou à imagem (pelo Código Civil) e a punição por crime de calúnia, injúria e difamação, tipificados no Código Penal.

E, nesse contexto, vale citar aqui a recente decisão proferida na 7ª Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro/SP, que condenou a TV Globo e a apresentadora Ana Maria Braga ao pagamento, a título de indenização, de 150 mil reais à juíza Luciana Viveiro Seabra. Segundo a decisão, a apresentadora do programa matinal “Mais Você” teria sido parcial ao emitir opinião negativa acerca do deferimento de Liberdade Provisória a um réu, acusado de agredir e manter refém sua namorada, vindo, após sua soltura, a sequestrá-la novamente, matá-la e suicidar-se logo em seguida. Ana Maria Braga, assistida em demasiada audiência pelas donas de casa e crianças – que não vão à escola pela manhã e aguardam ansiosamente pelos desenhos animados – após dizer em rede nacional, em 20/11/07, o nome da juíza que havia deferido o pedido de liberdade, emitiu opinião dizendo: “essa juíza tem que pensar um pouco, né... Acho que todos os juízes, né!”. Para saber mais, clique aqui.

Deste modo, podemos notar que o princípio da livre expressão do pensamento está muito bem resguardado no órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro. E jornalista não é tão somente quem possui diploma, mas quem tem capacidade ética para exercer a atividade comunicativa. E, assim como no mundo jurídico havia o rábula, o jornalismo também se dispõe atualmente de semelhante figura. E, assim como vários rábulas eram melhores que muitos advogados, muitos pseudojornalistas (agora sem hífen) deixam no chinelo muitos dos diplomados pelas universidades do país.

Nairo José Borges Lopes

Sobre Severinos, morte e vida

2009-06-12T13:24:00.006-03:00

“[...]Somos muitos Severinos

iguais em tudo na vida:

na mesma cabeça grande

que a custo é que se equilibra,

no mesmo ventre crescido

sobre as mesmas pernas finas,

e iguais também porque o sangue

que usamos tem pouca tinta.

E somos Severinos

iguais em tudo na vida,

morremos de morte igual,

mesma morte severina:

que é a morte de que se morre

de velhice antes dos trinta,

de emboscada antes dos vinte,

de fome um pouco por dia [...]”

João Cabral de Melo Neto, Morte e Vida Severina

Algemas: entre o uso e o abuso

2009-02-21T11:00:00.005-03:00

Há 20 anos da promulgação da Constituição Cidadã, podemos até pensar que nosso Estado Democrático de Direito anda a passos largos. Entretanto, em linhas históricas, tão pouco tempo é o bastante para amadurecer algumas idéias, aplicar outras e deflagrar paradigmas impregnados de autoritarismo. Com esse norte, o Supremo Tribunal Federal, aprovou, em Sessão Plenária de 13/08/2008, a Súmula Vinculante 11, que dispõe sobre o uso de algemas.

A Súmula Vinculante possui a seguinte redação:

“só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado”.

Depreende-se da clara redação que o uso de algemas deve ser pautado em princípios cardeias como o da dignidade da pessoa humana, da presunção da não-culpabilidade, da razoabilidade, dentre outros. Note-se que o princípio da razoabilidade, por diversas vezes, quando aplicado devidamente, presta-se a desenferrujar as engrenagens de um sistema jurídico extremamente legalista e apegado tão somente à letra fria da lei.

A Súmula transcrita acima traz alguns requisitos para que o uso das algemas não se torne abusivo (casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia; justificada a excepcionalidade por escrito). Se, no momento em que efetua a prisão do cidadão, a autoridade policial não pautar-se pelos ditames da súmula, esta prisão se torna ilegal (abuso de autoridade), devendo ser relaxada, conforme mandamento constitucional previsto no inciso LXV, do art. 5° da Carta de 88.

Diga-se ainda mais reprovável o uso permanente das algemas durante as audiências com o acusado quando, de nenhuma forma, este se mostra agressivo ou perigoso. E foi justamente tendo como um dos precedentes do STF a anulação de um julgamento do Tribunal do Júri do Estado de São Paulo (clique aqui), onde o acusado permaneceu algemado perante o tribunal durante toda a sessão de julgamento, que se ergueu a Súmula Vinculante n° 11.

Há vozes no sentido de julgarem inconstitucional a referida Súmula Vinculante, concernente à inobservância dos requisitos previstos no art. 103-A, da CF/88, para sua edição. Porém, este é um assunto para outra conversa.

Nairo J. B. Lopes

O “midiatismo” Penal

2009-01-31T11:14:00.017-03:00

Como já foi dito, processos “midiáticos” geram soluções “imediáticas”. No Brasil, não raras vezes, se vê uma movimentação, um reboliço posterior a crimes de grande comoção social e televisiva. Temas como diminuição da maioridade penal (imputabilidade penal), agravamento de penas, penas de morte, perpétuas etc., fomentam as discussões populares. Tais fatos, por vezes, findam no que se chama “reação emocional legislativa”.

No artigo de Luiz Flávio Gomes, intitulado “Mídia e Direito Penal”¹, o jurista cita os casos trazidos por Laura Diniz (O Estado de São Paulo, 18/05/2008, p. C6), que nos mostra alguns casos de grande repercussão nacional que tiveram por fim a criação e a modificação de leis. Vejamos:

1) no final dos anos 80 e começo dos anos 90, em razão da onda de seqüestros (do empresário Abílio Diniz, de Roberto Medina – irmão de um parlamentar, na época – etc.) veio a lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/1990), que aumentou penas, criou crimes, cortou direitos e garantias fundamentais etc.;

2) em dezembro de 1992 a atriz Daniela Perez foi assassinada brutalmente pelo casal Guilherme de Pádua e Paula Thomaz. Daniela era filha da escritora Glória Perez, que fez um movimento nacional pró endurecimento da lei dos crimes hediondos (veio, com isso, a Lei 8.930/1994, que incluiu o homicídio qualificado como crime hediondo);

3) em 1997 a mídia divulgou imagens chocantes de policiais militares agredindo e matando pessoas na Favela Naval (Diadema-SP); a repercussão imediata foi a edição da lei de tortura (Lei 9.455/1997);

4) em 1998 foi a vez da "pílula falsa" (ganhou notoriedade o caso do anticoncepcional Microvlar, que continha farinha, o que não evitou a gravidez de incontáveis mulheres); esse constitui um exemplo marcante não só de Direito penal midiático como, sobretudo, eleitoreiro. O legislador brasileiro, sob os efeitos do "escândalo dos remédios falsos", não teve dúvida em reagir imediatamente: elaborou primeiro a Lei 9.677/98, para alterar o marco penal de diversas condutas relacionadas com o tema (a falsificação de remédio agora é sancionada, no mínimo, com dez anos de reclusão. Por meio do mesmo diploma legal, outras condutas não tão graves, como a falsificação de creme para alisar o cabelo, passaram a receber a mesma punição). Depois, publicou-se a Lei 9.695/98, para transformar diversos desses delitos em "hediondos" (o que, desde aquela outra lei, já se pretendia, mas que, por defeito de técnica legislativa não se conseguiu). De forma inédita, a lei foi aprovada em quarenta e oito horas;

5) em novembro de 2003 a estudante Liana Friedenbach e seu namorado Felipe Caffé foram brutalmente assassinados por um grupo de criminosos, sendo que o chefe da quadrilha era um menor ("Champinha"). O Congresso Nacional se mobilizou rapidamente, incontáveis projetos foram apresentados para ampliar ou tornar mais rígida a internação de menores infratores;

6) em maio de 2006 ocorreram os ataques do PCC (Primeiro Comando da Capital), que assassinaram vários policiais. Logo em seguida o Senado aprovou nove projetos de lei, incluindo-se, dentre eles, o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado Máximo);

7) em fevereiro de 2007 o menor João Hélio Fernandes, de seis anos, foi arrastado e morto, num roubo ocorrido no Rio de Janeiro. Em seguida a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou proposta de redução da maioridade penal, porque um dos autores do roubo era menor. Esse projeto está pronto para ir ao plenário e só está aguardando (evidentemente) um outro fato midiático;

8) em 2008, para tentar coibir a expansão das milícias no Rio de Janeiro, a Câmara dos Deputados aprovou um projeto de lei que altera vários dispositivos do Código Penal, sem nenhuma chance de efeito prático (até porque, para evitar a impunidade, bastaria cumprir a lei vigente). Foi mais uma "legislação penal de emergência", ou seja, mais uma inovação legislativa apressada, que foi editada para acalmar os ânimos da população (isto é: "mostrar serviço à sociedade");

9) ainda em 2008, depois da absolvição do fazendeiro Vitalmiro Bastos de Moura, o Congresso Nacional aprovou o fim do protesto por novo júri.

Nota-se, deste modo, que a máquina legislativa penal-emergencial brasileira, sem dúvida, é movida na maioria das vezes por reações populares e direcionada a diminuir o número de vozes que clamam por penas mais rígidas e tratamento diferenciado a criminosos de maior periculosidade. Com certeza, a sociedade e principalmente os infratores merecem uma resposta proporcional ao crime que cometeram. A sensação de impunidade desprestigia o próprio Estado e seus Poderes. E tais respostas de nada adiantam quando se baseiam em leis de pouco aplicabilidade. Não basta somente aumentar a pena máxima quando a mesma, em seu mínimo legal, propicia diversos benefícios ao acusado; não basta somente reduzir a imputabilidade penal e inserir os “menores” num sistema carcerário incondizente com os fins ressocializadores da pena. As mudanças devem partir de todas as áreas ligadas ao tema, desde as suas raízes, pois, do contrário, estaríamos mais uma vez “tapando o sol com a peneira”.

Nairo José Borges Lopes

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¹ GOMES, Luiz Flávio. Mídia e Direito Penal. Em 2009, o populismo penal pode explodir. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2040, 31 jan. 2009. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12274 >. Acesso em: 31 jan. 2009.

Pedofilia é crime?

2009-01-29T13:27:00.005-03:00

Com ênfase, há tempos têm sido noticiados nos meios de comunicação, casos relativos a crimes de natureza sexual cometidos contra crianças. Aos autores e praticantes de tais atos tem sido atribuído o título “pedófilo”. No entanto, esta expressão em nada se relaciona com a barbárie cometida pelos criminosos e tampouco é tipificada no Código Penal brasileiro como crime.

Pedofilia, etimologicamente, significa amizade ou amor a crianças. Há interpretações no sentido de analisar o termo “filia”, neste contexto, como um sentimento perverso, tendente a fomentar a lascívia. Interpretações literárias à parte, o que se vê atualmente é um erro se transformar em costume.

Se me lembro bem, o termo pedófilo passou a ser usado com maior freqüência pela mídia a partir de relatos envolvendo o astro da música pop, Michael Jackson. A partir daí, diversos casos passaram a ser publicados diariamente noticiando a mesma conduta, envolvendo desde padres até autoridades e celebridades nacionais e mundiais. E, como não poderia ser diferente, o fiel público brasileiro, muito [in]corretamente assimilou a informação e promoveu acirradas e polêmicas discussões envolvendo o “crime de pedofilia” relacionado aos atos atentatórios à liberdade sexual infantil.

A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 5°, inciso XXXIX, traz o princípio da legalidade ou reserva legal. “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Nota-se que tanto a CF/88 quanto o Código Penal adotam tal princípio fundamental, próprio de um Estado Democrático de Direito e instituidor de segurança jurídica e garantia individual. Deste princípio se extrai que jamais haverá crime não tipificado em lei, i.e., o ser humano só poderá ser processado e punido quando existir lei formal dizendo que determinada conduta é crime. Ressalte-se também que cada crime possui uma denominação jurídica própria que o individualiza (nomen juris) que pressupõe todos os seus elementos. É por isso que, ao ouvirmos dizer “furto”, “roubo”, “homicídio”, “estelionato” etc., logo projetamos, de algum modo, a conduta que a pessoa praticou e relacionamos ao tipo do crime. Sendo assim, não há o crime “pedofilia” tipificado em nosso Direito pátrio, sendo tal ato relacionado a outros crimes.

O Código Penal, no que se refere aos crimes contra os costumes, notadamente os de natureza sexual ou libidinosa, bem como o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), “falam de crimes de que podem ser vítimas as crianças, mas cujos eventuais autores jamais serão pedófilos”¹. O que, na maioria dos casos ocorre, são crimes de estupro e/ou atentado violento ao pudor dos quais são vítimas crianças. Note-se, caso a criança seja (e muitas vezes é) menos de 14 anos, há presunção de violência. No dizer de Luiz Regis Prado, “a razão da tutela, pelo que se depreende da própria Exposição de Motivos do Código Penal, reside na innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, ‘a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento”².

Há vozes no sentido de abrandar levemente a tipicidade da conduta envolvendo menores, defendendo idéia no sentido de que a realidade social atual sofreu significativas mudanças concernentes à educação sexual, havendo pré-adolescentes que muitas vezes se prostituem. Os defensores dessa idéia entendem que não haveria o delito quando a suposta vítima já atingira maturidade sexual necessária e suficiente para discernir se lhe é conveniente ou não praticar o ato libidinoso. Nota-se, por se tratar de Direito Penal, qualquer tentativa de relativizar as presunções legais pode calhar em verdadeira ofensa ao princípio da legalidade, devendo tal linha de pensamento ser analisada do modo mais criterioso possível por se tratar de crianças.

Por fim, é louvável a iniciativa da AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) em reduzir o abismo que muitas vezes separa o Jornalismo do Direito, ao promover a permanente campanha pelo fim do “juridiquês”. A associação promove a “Campanha pela Simplificação da Linguagem Jurídica”, tendo por publicado o livreto “O Judiciário ao alcance de todos”, o qual pode ser lido na íntegra em seu portal eletrônico. Deste modo, toda iniciativa tendente a reduzir as diferenças entre os três sujeitos desta história (Direito, Mídia e Cidadão) é de grande valia, pois “o povo só respeita aquilo que conhece e entende”.

Nairo José Borges Lopes

¹MORAES, Bismael B.. Pedofilia não é crime. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.12, n.143, p. 3, out. 2004.

²PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. – 4ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007.

Enquanto isso, no mundo da bola (ou seria das bolas?)

2009-01-03T12:32:00.007-03:00

Há pouco tempo, vimos na mídia um caso marcante acontecer com um dos mais famosos jogadores de futebol da atualidade. Ronaldo, o “Fenômeno”, se viu em uma situação um tanto quanto embaraçosa ao descobrir que as “garotas” de programa que havia arrumado não eram bem “garotas”. Não tenho a intenção de discorrer nem fazer juízos sobre o fato, o que já foi exaustivamente feito pelos meios de comunicação. No entanto, com base nas informações que nos foram passadas pela mídia, como também fazendo pequenas adaptações para possibilitar o êxito no exemplo, pergunto: teria Ronaldo sido vítima do crime de estelionato?

Diz o Art. 171 do Código Penal: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento". Este é o preceito primário do tipo penal que configura o delito de estelionato, o famoso "171".

Como sabemos, atualmente tornou-se arriscada a vida dos boêmios que resolvem se aventurar durante a noite com garotas de programa. Tal fato se deve às modernas técnicas das quais fazem uso os travestis para cada vez mais tornarem-se femininos, fisicamente confundíveis com garotas de programa. Some-se a isso ainda a pouca luminosidade, as próteses de silicone, os implantes capilares, o álcool ingerido e as demais substâncias que diminuem a percepção de quem procura tais serviços. Talvez foram estes os fatores que levaram o Fenômeno a enganar-se.

Imagine que os travestis, ao entrarem no carro, resolveram tirar proveito da situação, mantendo Ronaldo em erro. Estaria então caracterizado o elemento subjetivo do injusto, o dolo. Quanto à fraude, ao engodo, não restam dúvidas de que qualquer pessoa com discernimento mediano, levada pelas circunstâncias peculiares ditas acima, incorreria em erro, se enganaria quanto a real identidade dos travestis. Ressalte-se, só nos resta então saber se o crime consumou-se ou se permaneceu no conatus, na tentativa. Se Ronaldo realmente entregou o dinheiro aos(às) seus(suas) companheiros(as), como estes(as) dizem tê-lo feito, houve a consumação; se não houve a obtenção da vantagem, a qual não precisa ser necessariamente econômica, permaneceu no plano da tentativa.

O caso acima não reproduz fielmente o ocorrido, é claro. Serve somente como exemplo e como um alerta aos desavisados que se aproveitam das circunstâncias e obtêm algumas pequenas vantagens com a situação. E aos bem-aventurados, certifique-se com quem andas ou procure uma delegacia. E lembrem-se do ditado: passarinho que dorme com morcego acorda de cabeça para baixo.

Nairo José Borges Lopes

Política, Jardins e Desertos

2008-12-25T11:30:00.007-03:00

Outro dia, lendo Rubem Alves¹, descobri a relação entre política e jardinagem. Se perguntarmos aos hebreus o que eles entendem de política, diz Rubem, nos responderiam: a política é “a arte da jardinagem aplicada às coisas públicas”. Isso porque o povo hebreu, nômade como é, não sonha com cidades, mas sim com oásis, com jardins, pois vivem a caminhar no deserto. E a história bíblica inicia-se com um jardim paradisíaco, não com uma cidade.

O bom político é aquele que sonha em construir um grande jardim; um grande jardim público, não um grande jardim particular. O político que aumenta o seu próprio jardim só faz aumentar o deserto lá fora. Maquiavel já chegou a dizer que ser um político virtuoso não é ser uma “pessoa boa”, moral e ética, mas sim conseguir manter-se no poder e usufruir ao máximo dessa situação. Creio que Maquiavel era um cultivador de desertos, não de jardins.

A democracia, teoricamente, é em suma o governo do povo, pelo povo e para o povo. Mas não são todos que entendem de jardinagem. Por isso, elegemos jardineiros aptos a cultivarem os mais diversos tipos de solo, nos mais variados climas e locais.

O Estado, como coisa pública, res publica, deve servir ao bem comum e não a fins privados ou a grupos econômicos. Isso todos nós sabemos. E devemos ter ciência também de que, há poucas décadas, o jardim era mata fechada, com muito mais espinhos e governado por tiranos selvagens. Contudo, há quem diz preferir que assim ainda fosse.

Hoje, o nosso Estado Democrático de Direito garante-nos uma série de direitos fundamentais e por outro lado nos impõe deveres. Nosso “documento da liberdade” é nossa salvaguarda do Estado e é o que nos permite interferir nos diversos ramos de nosso jardim para que ele aumente e dê frutos a serem usufruídos por todos. O bom político possibilita que isso aconteça, faz com que o jardim cresça e prospere. O mau político (expressão muitas vezes pleonástica) só faz crescer o seu jardim particular e aumentar o deserto dos outros. E pensando nisso, me lembro que o Álvaro de Campos, heterônimo de Fernando Pessoa, se encontra mais atual que nunca quando diz “Grandes são os desertos, e tudo é deserto”.

Nairo José Borges Lopes

¹ALVES, Rubem. Conversas sobre política. –Campinas, SP:Verus, 2002.

Em pauta: tragédia

2008-11-27T20:37:00.004-03:00

“Tragédia sf 1. [...] 2. Sucesso funesto, trágico (Aurélio)”. Em tempos de crise econômica, enchentes e homicídios, quem sai ganhando é a mídia. Nos últimos meses podemos ver notadamente o modelo “jornalístico” que se estabelece em nossas emissoras de televisão. Não sou nenhum perito para estabelecer parâmetros, mas como simples leigo e telespectador, interpreto, tapo olhos e ouvidos, mas não me calo.

Nos meses passados, assistimos a mais um episódio (ou mais um crime) corriqueiro em nossas telinhas. E o melhor de tudo, parecia até novela. Um rapaz apaixonado segrega sua ex-namorada no apartamento coagindo-a para que com ele retome o relacionamento, mas esta se mantém firme e não atende ao pobre rapaz. Parece cena de novela? Brincadeira? Mas é assim que tratam o caso em nossas emissoras de TV. A luta por audiência corrompe e abafa aquilo que chamam de ética. Aliás, ética, o que é isso mesmo?! Houve até “jornalista” tentando negociar com o “seqüestrador”. Sendo assim, quem precisa de policiais para resolver o caso, não é mesmo? A TV faz isso por eles... pensa, age e condena por nós.

Prosseguindo nessa exegese, aprendi nos meus primeiros meses na faculdade de Direito, que o direito de uma pessoa termina onde começa o da outra. Claro que é um simples paradigma. Mas nos remete a uma breve reflexão. Até que ponto prevalece o interesse público pela informação (hoje não mais sujeita à censura prévia)? Não é uma pergunta sem resposta, pelo menos teoricamente. A barreira encontra-se justamente na dignidade da pessoa. Mas, se não sabemos nem mais o que é ética, creio que dignidade também não se encontra no topo de nossa lista de valores.

Como disse, não sou perito para tratar de assuntos jornalísticos, mas posso ver o que salta aos olhos claramente (e coloridamente). Então, resta a mim (e a você), como fiéis consumidores de imagens e informações, rever onde estamos investindo nossa atenção e tempo. Afinal, “tempo é dinheiro”, e em tempos de crise, é melhor economizar.

Nairo Lopes